[摘 要]“法治思维”是党的十八届四中全会提出的重要话题，也是全面推进依法治国的题中应有之义。什么是法治思维，法治思维和法学家、法官、律师这些年关注的法律思维是什么关系，通过法律优位、司法优位等九个向度可探究法治思维的一般问题。

      [关键词]法治思维；向度

　　“法治思维”是党的十八届四中全会提出的重要话题，也是全面推进依法治国的题中应有之义。什么是法治思维，法治思维和法学家、法官、律师这些年关注的法律思维有关系吗？我在这里简略地谈谈法治思维的九个向度。

　　第一个向度：法律规范权力——法律优位

　　当法律规定和权力博弈发生冲突的时候，怎么样处理法律和权力的关系？这是法治思维要优先面对的一个重要问题。如果一个国家真要取向法治，我的基本看法是一定要用法律来规范权力。这也就是法律优位于权力。毫无疑问，当下中国有很多的争论，譬如说党大还是法大问题，权大还是法大的问题。习近平总书记明确指出，党大还是法大是个伪命题，权大还是法大则是真命题。那么，面对论争，我们究竟选择法律优先于权力的思维，还是选择权力优先于法律的思维？这是我国是不是真的推进并施行法治的标志所在。总之，法治思维的第一向度就是要强调法律优位于权力，权力必须要服从于法律。

　　第二个向度：司法矫正行政——司法优位

　　行政和司法都是贯彻落实法律规定的基本制度措施，是法治的两个重要制度环节。一般说来，两者在法律制度的统一安排下，各自分工负责法律的贯彻落实。行政一般在行使积极执法，而司法却在行使消极执法（不告不理）。所以，两者在法治中是相辅相成、相互促进的，似乎不应有优位和末位之分的。但在我国，因为各个国家机关长期以来是行政独大，从而导致行政无所不在、无所不能，而司法在很多方面要受制于行政。所以，这次在全面推进法治的改革中，强力进行司法改革是其重要内容。这也说明，行政与司法的冲突在我国是客观存在的（当然，在国外也经常存在），可以预料，即使将来我国司法改革的任务告一段落，行政与司法的这种冲突还是不会避免的。那么，当这两者发生冲突时，究竟以行政来统制司法，还是由司法来矫正行政？即何者优位？一般而言，只有强调司法优位，才能为法治的贯彻落实提供组织保障，才能对天然具有权力优势的行政予以法律监督、制衡和干预。同时，司法作为法律运行最终环节的权力属性和“弱权力”的属性，也决定了司法优于行政的要求。所以，强调在法律的贯彻落实中，司法优位于行政，是法治思维和权治思维的一项重要区别。

　　第三个向度：一般调整特殊——一般优位

　　法律是一般的、普遍的行为规范，法律如果不表达这种一般性、普遍性，社会调整就会从一般调整退化到个别调整，结果只能是耗时费工、收效甚微。而我们所面对的社会关系以及形形色色的个案却总是特殊的，所以，在法治世界，总是面临着一般和特殊的冲突。那么，当一般和特殊真的发生了矛盾冲突时该怎么办？一直以来，我们崇尚一个非常重要的理念，即要“具体问题具体分析”，恰恰是因为这样一个所谓的“具体问题具体分析”，导致的必然逻辑结果是我们总是以具体（特殊）来解构一般。但如前述，法律和法治它恰恰是一般的，普遍的规范，对所有特殊的问题，它要求必须结构在一般框架下。一旦在现实生活中抛弃法律的一般性而奉行“具体问题具体分析”，就必然导致用中国古代已经存在的所谓“权变思维”解构“常经思维”。大家知道，“权变”这样的理念是孟子提出的，他强调尽管“男女授受不亲”是“常经”，是礼，但嫂溺而不援之以手是豺狼，是禽兽。所以，嫂溺而援之以手，是权变。这就是所谓“权变思维”。当然，适当的“权变”是对的，可一旦把“权变思维”当作日常行为的一个普遍规则，当作“具体问题具体分析”，而不顾法律之“常经”，那就必然会导致权变的特殊性架空法律的一般性。正因如此，在法律的一般性和事实的特殊性之间相冲突时究竟哪个优位？毋庸置疑，法治思维要强调法律的一般性优位。

　　第四个向度：形式规范实质——形式优位

　　法律和法治是一种形式理性，但它不能止于形式，而是要通过形式理性，实现更为广泛和一般的实质要求。这就涉及法律的形式规范和社会对实质公正的要求相比较，由谁来规范谁，或者何者优位的问题。我们知道，在现实世界，总存在着形式理性（形式正义）和实质理性（实质正义）的关系问题，马克斯·韦伯早就提出了这对概念，后来在罗尔斯等学者的著述中也表达了这对概念。这对概念在实践中可能是和平共处的，但也常常会发生冲突，那么，当这两者发生冲突时，究竟应以哪个为优位？现代法治只能强调形式理性优位于实质理性，因为在实质上我们对任何一个案件，都不可能做到百分之百的正确，不可能做到让原告、被告都满意。所以我们只能以法律为标准，追求个案中的公正。习近平总书记提出了“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，但这种公平正义的感觉，不可能在纯粹实质意义上呈现，而只能透过形式正义，以保障实质意义的公平，或者在形式正义的前提下追求实质正义。如果不讲法律的形式理性而一味追求实质理性，必然导致的一个结果是前述个别调整架空一般调整，实质追求冲淡法律规定。所以不能以个案实质理性的个别调整来架空法律形式理性的一般调整。因此，法治思维必须强调当形式理性与实质理性对冲时，形式优位于实质。

　　第五个向度：程序塑造实体——程序优位

　　这个向度和前一个向度紧密相关，不过前一个向度是在法律规定和个案事实之间进行比较，在一定意义上是一种“外部立场”或者“外部观察视角”；而程序和实体的比较，则聚焦在法律内部，属于“内部立场”或“内部观察视角”。我们知道，法治秩序的构造，分别从法律程序和法律实体两方面展开。尽管马克思以树皮和树干的关系来比喻并强调法律程序和法律实体的关系，但树皮剥掉，树干也只能死亡。一般说来，一个法律体系在程序和实体上应当是逻辑自洽的，但也不能排除两者间可能出现冲突的情形。那么，如果两者发生冲突，应以何者优位？即法律程序和法律实体间发生打架、出现冲突时究竟要强调哪个优位？这一点法学界大致上形成了共识，即程序优位于实体——当法律程序和法律实体发生冲突时，毫无疑问应当强调程序优位。对此，政治学界也有一定共识，其中王沪宁先生当年著文称：现代政治就是程序政治。这或许对法学界、至少对我本人有非常大的启发，这也比我国法学界对程序优位于实体的认识早出很多年。总之，当程序与实体发生冲突时，程序优位于实体，这也是法治思维一个重要方面。

　　第六个向度：技术决定价值（道德）——技术优位

　　法律是“公正善良之术”，这是古罗马法学家杰尔苏斯的一个重要结论，可见，他把法律这一事物当作“术”来看待。但遗憾的是我们现在谈到“术”这个词时，往往以为“术”是次要的，即工具理性是次要的，价值理性才是重要的。那么，当法律技术和道德价值相冲突时，究竟要秉持技术优先还是价值优先？我现在的主张是当工具理性和价值理性发生冲突时，一定要强调工具理性、或者技术理性优先。这里涉及到道德和法律的关系问题。在中国古代的刑法（刑）和民法（礼）相分立的背景之下，强调道德（礼）优位于法律（刑），是完全可以理解的，但在今天法律已全方位地介入社会生活方方面面的时候，再这样强调就名不副实了。所以我认为如今对这两者的关系，要强调一是以德立法，我们的法律必须是良法，要建立以德立法的良法体系。但是这个体系一旦建立了，则要毫不迟疑地强调以法统德。法律就是最基本的道德。特别对于公权主体而言，法律之外再没有其他道德。一切道德，不论是私人道德、职业道德、公共道德还是政治道德，都被结构在法律当中。总之，要强调法治思维，就必须强调法律技术优位于道德价值。

　　第七个向度：理性决定情感——理性优位

　　理性和情感，总是人们经常遇到的一个重大话题。在法治实践中，更是会经常遇到的问题，因为法治就是要以理性的法律体系管理社会、规范交往。所以，在法治时代，在法治环境下，我们经常苦于理性和情感的激烈冲突，我们也经常困惑于理性与情感如何协调，如何交融，但理性与情感的冲突却是无所不在的。在理性和情感发生冲突之后该怎么办？在我看来，理应坚持理性决定情感的原则，应当强调理性优位、优先于情感。我们知道，向来关注法律的人，都把法律视为是一种理性的表达。事实上，法律也罢、法治也罢，它就是一种理性规则体系，一个理性逻辑体系（关于逻辑问题，我后面还要谈）。当法律理性和人们的道德情感发生冲突后究竟该怎么办的问题，最近在北京大学诉邹恒甫一案的审理中，代理人的代理词或许能较好地说明。在一般人看来，邹恒甫口无遮拦的行为，当然构成对北京大学的侵权。但北京大学在此案中是不是一个适格的民事原告主体？律师却站在理性视角对此提出了完全不同的看法。显然，律师提出的这个辩论意见，和我们日常的情感思维是不同的。律师提出来了，法院就应依法审视北京大学是不是该案的适格原告。这种辩护意见，也较好地体现了理性优先于情感的思维向度。

　　第八个向度：逻辑结构修辞——逻辑优位

　　这是和上一问题相关的话题。前面已经谈到，法律是一套理性逻辑体系，但法律的实践却总是会遇到修辞论辩问题。那么，在法治实践中，逻辑和修辞相比较究竟哪个更重要？大家知道，我们中国是一个修辞大国，是所谓“诗的国度”，我们每每喜欢用诗体语言来表达我们的情感。即使在法律活动，特别是司法活动中，也充满了修辞语言。所以，唐代张骛《龙筋凤髓判》，就充满了修辞语言，众所周知的诗人白居易，也是一位优秀的判官，其《百道判》（百多个判词）也是非常讲究修辞的，大家在他的《白氏长庆集》就可以看到。然而，过分强调修辞，就势必会冲淡逻辑力量，所以长期以来，在我国法律理性也总是屈从于人们的情感修辞，缘由可能就在于在法律实践中我们过分注重修辞而不注重逻辑。在这两者之间发生冲突时，究竟要以何者为先？我强调应当逻辑优位于修辞，而不是相反，修辞优位于逻辑。尽管这两年我提出了一个理念：一切制度都是修辞，因为一切制度都是预设，如法治——为什么人要服从法治？原来这只是个修辞预设；再如无罪推定，在罪疑时，为什么要做无罪推定而不做有罪推定？原来这也是一个预设性修辞。但是这种修辞预设一旦变成了推理的逻辑大前提，则要义无反顾地坚持逻辑优位，否则，法治的大厦只能坍塌。

　　第九个向度：反思引导直觉——反思优位

　　最后一点，在解决了逻辑思维和修辞思维的关系之后，在方法视角，再来看看法治思维在方法上的另一个特征。法治思维是复杂思维，因此，强调对事实根据法律进行反思尤为重要，这不同于简单思维或直觉思维——尽管直觉思维在法律活动中有时也会发挥很大的作用。复杂的反思思维和简单的直觉思维当然可以共存，但也不无冲突。那么，当复杂的反思思维和简单的直觉思维在法律活动中发生冲突后该怎么办？我以为，应强调反思要引导直觉。

　　总之，我认为如上九个向度是法治思维的一般问题。如果一个国家要真的搞法治，就应该强调如上九种思维。

      【来源：2015年第3期《行政管理改革》。】